無論是為了實現(xiàn)實體公正和程序公正，還是落實權責一致的辦案責任制，均要求被告人的刑事責任在審判階段通過庭審方式解決，這是刑事庭審①實質(zhì)化的要義，也是“以審判為中心的訴訟制度改革”②的落腳點。所謂刑事庭審實質(zhì)化，是指應通過庭審的方式認定案件事實并在此基礎上決定被告人的定罪量刑，其基本要求包括兩個方面：一是審判應成為訴訟中心階段，被告人的刑事責任應在審判階段而不是在偵查、審查起訴或其他環(huán)節(jié)解決；③另一個是庭審活動是決定被告人命運的關本文為司法部國家法治與法學理論研究課題“刑事訴訟法解釋研究”（12SFB3017）階段性成果，并受中國政法大學刑事法學創(chuàng)新團隊和中青年教師培養(yǎng)支持計劃資助項目資助。

　　限于主題和篇幅，本文論述的庭審僅指刑事案件一審庭審程序。

　　第23頁。

　　本文所討論的“庭審實質(zhì)化”，并不包含在偵查、審查起訴階段“合法”分流的案件，以及通過簡易程序和輕微案件速決程序審理的案件。

　　鍵環(huán)節(jié)，即“審判案件應當以庭審為中心。事實證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯護在法庭，裁判結果形成于法庭”。①庭審實質(zhì)化是相對庭審虛化或形式化而言。所謂“庭審虛化”，是指案件事實和被告人刑事責任不是通過庭審方式認定，甚至不在審判階段決定，庭審只是一種形式。我國刑事庭審虛化的問題由來已久。早在1996年刑事訴訟法修改時，理論界和立法者均認為當時庭審“先人為主”、“先判后審”、“先定后審”，導致開庭審判走過場。②對此，1996年刑事訴訟法改革開庭前的審查程序，將開庭前的實體性審查改為程序性審查，同時增強庭審對抗性。然而，這些改革并沒有取得預期效果。2012年刑事訴訟法修改時，立法者繼續(xù)朝此方向努力，認為序、證人、鑒定人出庭制度等。然而，時至今日，在一些地方的司法實踐中，刑事庭審虛化的現(xiàn)象仍并非鮮見，如關于犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題，在審判前已經(jīng)形成定論，法庭審判只是一個過場；控方審前階段形成的案卷材料充斥庭審，甚至成為法院裁判的決定性依據(jù)；法庭審判以定罪為中心，量刑程序被虛置；等等。近期出現(xiàn)的一些冤案，如浙江叔侄奸殺案和內(nèi)蒙古呼格吉勒圖案等，均與“偵查中心”和庭審虛化有直接關系。正是在上述背景下，黨的十八屆四中全會通過的中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定要求“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。④諸多原因皆有可能導致刑事庭審的虛化，比如司法體制、訴訟制度和審判主體的個體素養(yǎng)等。從宏觀的司法體制角度考察，法外因素的不當干預等可能造成“先定后審”；從微觀的審判主體角度考察，法官個體素養(yǎng)不高，不是根據(jù)庭審證據(jù)材料而是考慮其他因素作出裁判，也會造成庭審程序的虛置。正因如此，治理刑事庭審虛化、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化為一項龐雜的系統(tǒng)工程。宏觀的司法體制、微觀的審判主體素質(zhì)等，雖然是導致刑事庭審虛化的重要因素，但不是比較直接的成因，因此無法構成解決刑事庭審虛化問題的主要抓手。本文試圖從訴訟制度的角度闡述如何實現(xiàn)我國刑事庭審實質(zhì)化。

　　參見胡康生、李福成主編：〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義，北京：法律出版王兆國：關于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）>的說明，陳光中主編：〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評，北京：人民法院出版社，2012年，第512頁。

　　二、縱向訴訟結構：從“逮捕中心主義”到“審判中心主義”

　　一個案件的完整訴訟形態(tài)包括偵查、審查起訴和審判等主要階段。關于偵查、審查起訴和審判三個階段在訴訟中的地位，理論界和實務界主要有“偵查中心主義”、“三階段并重論”和“審判中心主義”等論說。“偵查中心主義”，是指決定被告人命運的為偵查階段，后續(xù)程序只是對偵查調(diào)查結果的補充、印證。其缺陷是，如果過分強調(diào)偵查在訴訟中的地位，就會“僅僅根據(jù)偵查階段做成的調(diào)查筆錄進行審判，即所謂‘書面審理’”，①不僅虛置了被告人質(zhì)證、辯論的權利，也使得庭審流于形式。“三階段并重論”在我國刑事訴訟實務界是比較盛行的一種觀點，認為我國刑事訴訟基本原則是公檢法三機關“分工負責，相互配合，相互制約”關系，三機關、三階段均是為了保證刑事訴訟活動的順利進行，并無孰輕孰重之分。此種觀點雖然是以我國刑事訴訟法為依據(jù)，但是卻回避了由“誰”通過何種方式認定案件事實并比較終決定被告人的命運問題。從一個完整的、理想的訴訟形態(tài)考察，偵查和審查起訴僅是控方為審判而進行的準備活動；在法庭審理過程中，控辯雙方平等、理性對抗，由中立的第三方進行裁判，因此，決定被告人定罪量刑的應為審判程序，這是“審判中心主義”的基本要求。應當說，“充分發(fā)揮審判特別是庭審的作用，是確保案件處理質(zhì)量和司法公正的重要環(huán)節(jié)”，“有利于促使辦案人員增強責任意識，通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正，有效防范冤假錯案產(chǎn)生”。②毋庸諱言，在司法實踐中，“偵查中心主義”現(xiàn)象仍然比較盛行。偵查在訴訟中處于中心地位外化為兩個方面：一方面，偵查階段收集的證據(jù)材料尤其是書面表現(xiàn)形式的材料（如證人證言、鑒定意見等）在審判中直接作為裁判的依據(jù)（關于此點，將在后文結合庭審方式進行闡述）；另一方面，不僅偵查活動圍繞逮捕展開，而且一旦犯罪嫌疑人被檢察機關批準或決定逮捕，就很難逃脫被起訴、定罪的命運，審查逮捕替代審判程序成為解決犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的核心環(huán)節(jié)，逮捕異化為象，被稱為“逮捕中心主義”。④在2012年刑事訴訟法修改前，不僅逮捕率居篼不下，而且逮捕通常會導致起訴和定罪的后果。1990?2009年，全國檢察機關共批準逮捕、決定逮捕14579934田口守一：刑事訴訟法，劉迪等譯，北京：法律出版社，2000年，第25頁。

　　習近平：關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明，中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定，第58、59頁。

　　郭晶：“逮捕實體化”之模式、危害及成因“行政內(nèi)控”與“訴訟制衡”之間的參見李昌盛：走出“逮捕中心主義”，檢察日報2010年9月23日，第3版。

　　人，提起公訴15550883人，捕訴率為93.76%.“僅就刑事犯罪案件來說，上述20年間共逮捕犯罪嫌疑人14148048人，提起公訴14917109人，捕訴率高達94.84%.”①犯罪嫌疑人被起訴之后，幾乎難以逃脫被定罪的命運，實踐中宣告無罪的判決少之又少。2012年刑事訴訟法修改后，根據(jù)對相關數(shù)據(jù)的考察，逮捕中心主義的現(xiàn)象并沒有消失。2013年1一4月，全國檢察機關審查逮捕案件219917件310173人；批準逮捕和決定逮捕183898件254262人；捕后撤案8件，法院判無罪7人；捕后判處輕緩刑（包括管制、拘役、免于刑事處罰、單處罰金、徒刑緩刑）50793人，輕緩刑比例占逮捕總數(shù)的19.98%.②上述數(shù)據(jù)沒有直接提供捕后起訴的比例，地方檢察機關的相關數(shù)據(jù)對此有所反映。如某直轄市2013年辦理審查逮捕15545件20275人，捕后不起訴276人。③某地級市檢察機關2013年批準逮捕1494件2074人，提起公訴1571件2324人，僅有1人被宣告無罪。④這些數(shù)據(jù)表明，犯罪嫌疑人一旦被逮捕，很難逃脫此后被起訴繼而被定罪的命運。

　　第一，“逮捕中心主義”以審查逮捕取代審判，混渚了偵查與審判職能。偵查階段，逮捕的對象是犯罪嫌疑人。按照無罪推定原則，被追訴人在生效裁判確定之前應被視為無罪的人，對其適用強制措施的目的是為了保證訴訟活動順利進行，防止其逃避訴訟活動或者繼續(xù)危害社會，而不是對其進行定罪處刑。就此而言，“逮捕中心主義”以審查逮捕程序替代審判活動，混淆了二者的功能。

　　第二，“逮捕中心主義”違背訴訟認識規(guī)律。不同訴訟階段辦案人員認識案件事實所依據(jù)的材料不同，認識的程度與標準也有差異。審查逮捕一般發(fā)生在偵查階段初期，檢察人員對事實的認識往往依據(jù)偵查機關或部門單方面提供的證據(jù)材料；相應地，逮捕的證明標準是“有證據(jù)證明有犯罪事實”。而在審判階段，法官要對案件事實進行全面核查和判斷，聽取控辯雙方質(zhì)證、辯論甚至是依職權調(diào)查，對被告人定罪的證明標準是“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。就此而言，審查逮捕環(huán)節(jié)檢察人員的認識不應也不可能等同于審判階段法官對案件事實的認識和判斷。

　　第三，“逮捕中心主義”剝奪了被告人的訴訟權利。被告人在法庭審理階段依法享有辯護、參加法庭調(diào)查、法庭辯論、比較后陳述等訴訟權利，并享有未經(jīng)人民法院依法判決，不得被判定有罪及獲得獨立、公正審判等程序保障。法律之所以作此規(guī)定，旨在賦予辯方對抗控方的手段，以通過自身的訴訟行為影響法庭裁判形成過程逮捕率同比下降12.3%.數(shù)據(jù)參見比較高人民檢察院關于1至4月全國檢察機關偵查監(jiān)督、公訴部門執(zhí)行修改后刑訴法情況通報（高檢訴B市人民檢察院案件管理辦公室制：B市檢察機關業(yè)務基本情況表（2013年1月一11月匯總地區(qū)分布）。

　　此數(shù)據(jù)由G省B市檢察機關提供。

　　及比較后結果。然而，“逮捕中心主義”使得被追訴人的上述訴訟權利和保障徒有形式，審判程序淪為逮捕決定正確性的確認程序。

　　第四，“逮捕中心主義”扭曲了法檢兩機關之間的關系。權力分離和制衡為當代訴訟制度基石之一。然而，在“逮捕中心主義”下，法院對案件的裁判被逮捕決定僅會作出有罪判決，而且絕大多數(shù)量刑為實刑。審查批準逮捕在很大程度上代替法院對刑事案件作出終局裁判。此時，法院成為檢察機關的“幫手”。比較終結果是，審查逮捕成為訴訟的中心階段，檢察機關成為決定案件走向的核心機關。

　　逮捕和審判的功能、適用條件、標準等迥然有異，相關的訴訟行為方式也有很大區(qū)別。對此我國刑事訴訟法已有明確的界定和劃分。那么，何種因素導致審查逮捕替代審判成為訴訟的核心程序呢，有學者認為主要有以下制度性原因：逮捕必要性要件的模糊和羈押替代措施的不完善；審前程序中司法權的缺席與被追訴人權利救濟機制的匱乏：“流水作業(yè)”式的訴訟構造與獨特的司法權運行機制。①2012年刑事訴訟法的修改，對上述問題作出了不同程度的回應。例如，修改后的法律細化了社會危險性要件，并初步構建了訴訟化的審查批捕程序。然而，修改后的刑事訴訟法，并未能有效制約“逮捕中心主義”。筆者認為，除前述原因之外，還有一些與訴訟制度層面并沒有直接關系的制度或規(guī)則扭曲了逮捕功能，使得檢察機關在逮捕時必須考慮能否起訴并能否被定罪，而且一旦在作出逮捕決定后，必然通過各種方式尋求起訴和定罪的結果。其中，國家賠償法相關條款的理解、適用，以及檢察機關的考核制度起了比較為關鍵的作用。

　　首先，國家賠償法相關規(guī)定及其“誤讀”。國家賠償法第17條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判職權的機關以及看守所、監(jiān)獄管理機關及其工作人員在行使職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬簩癫扇〈洞胧┖螅瑳Q定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責任的；”

　　從人權保障層面考量，對比較終不被追究刑事責任而被逮捕的公民由國家給予賠償，無疑是合理的。但是，符合法定條件但達不到起訴或定罪標準的逮捕并不一定就是逮捕決定與案件是否被撤銷、不起訴、判決宣告無罪并無必然關聯(lián)。實踐中下列現(xiàn)象并不鮮見：檢察機關對犯罪嫌疑人在偵查階段作出逮捕的決定完全符合法律規(guī)定，但是，此后收集的證據(jù)沒有達到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度，或者審起訴部門、審判機關認為沒有達到此程度。因此，依據(jù)前述條文作出國家賠償?shù)陌讣灰欢ň褪清e案，甚至不一定是錯誤逮捕，將一部分合法逮捕劃為“侵犯參見王彪：刑事訴訟中的”逮捕中心主義“現(xiàn)象評析，中國刑事法雜志2014年第。

　　2期。

　　人身權“的錯誤逮捕、錯案是不合理的。這種以案件的后續(xù)處理結果為標準判斷逮捕決定正確性的做法，成為”逮捕中心主義“的一大誘因。與此同時，由于國家賠償?shù)馁M用由地方承擔，如果一個檢察院有較多的國家賠償案件，地方領導或者其他權力機構對檢察機關的工作也可能產(chǎn)生質(zhì)疑或者其他消極評價。

　　其次，檢察機關不合理的案件評價標準與考核機制也促使形成“逮捕中心主義”。在檢察機關內(nèi)部，同樣以案件的比較終處理結果衡量逮捕質(zhì)量。人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準第26條規(guī)定，“批準逮捕后，犯罪嫌疑人被依照刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴或者被判處管制、拘役、單處附加刑或者免予刑事處罰的”，“屬于辦案質(zhì)量有缺陷”。①在檢察系統(tǒng)考核制度中，如果一個案件作出逮捕決定但比較終不起訴、宣判無罪，此案件將被納人考評系統(tǒng)中質(zhì)量不高的C類或者D類，②該檢察機關的偵查監(jiān)督部門將要被處以“扣分”的消極評價。這種評價機制同樣存在問題。隨著證據(jù)的不斷收集以及新情況的出現(xiàn)，在審查批準逮捕時犯罪嫌疑人有可能被判處有期徒刑以上刑罰的案件，檢察機關有可能作出酌定不起訴決定，法院可能作出管制、拘役、單處附加刑或者免予刑事處罰的判決。另外，無論是檢察官還是法官，對于同一個案件完全可能因為在法律許可的自由裁量權范圍內(nèi)或者對其中某個或某些證據(jù)的理解、采信不同，導致檢察機關認為案件應該判處有期徒刑以上刑罰，而法官則認為應當判處管制、拘役等刑罰甚至是免除處罰。

　　在國家賠償和考評體系的綜合評價之下，檢察機關在作出批準逮捕決定以后，往往要通過事先溝通、協(xié)調(diào)甚至不當施壓等各種途徑確保法院作出有罪判決。

　　綜上，逮捕“綁架”審判，成為刑事訴訟縱向構造中的核心環(huán)節(jié)，與“庭審中心主義”背道而馳，不僅違反現(xiàn)行法律規(guī)定，也違背刑事訴訟認識規(guī)律，甚至可能導致案件處理錯誤呈現(xiàn)連鎖反應。欲實現(xiàn)刑事庭審實質(zhì)化，從縱向維度看，應當消除“逮捕中心主義”、切斷審查逮捕與審判的聯(lián)系，建立“庭審中心”的訴訟構造。

　　率、批捕率、起訴率、定罪率等指標“。④如前文所述，之所以審查逮捕異化為審判、逮捕”綁架“定罪甚至量刑，從制度層面分析，其直接原因就是存在不合理的考核制度。根據(jù)”理性經(jīng)濟人“假設理論，理性人不僅有很強的計算能力，能推算出每種選擇的后果，而且能夠使其選擇的方案對自己比較為有利。由于逮捕的三個條件，包括”有證據(jù)證明有犯罪事實“、”可能判處徒刑以上刑罰“和”社會危險性“此處”刑事訴訟法“指的是1996年修改的刑事訴訟法。

　　A類為質(zhì)量比較高的評級，其他依次為B、C、D類。

　　對于法院而言，促使其在作出裁判時“考慮”檢察機關是否采取逮捕措施，甚至有時機關作為法律監(jiān)督機關的地位等。

　　中央政法委關于切實防止冤假錯案的規(guī)定第14條。

　　具有很大的自由裁量空間，檢察機關及其承辦者在逮捕與起訴、定罪結果相捆綁的考核制度下，作為理性經(jīng)濟人，在審查逮捕時不可能不考慮到案件與其自身的利害關系。在自由裁量權范圍內(nèi)以及模糊邊界，甚至在不明顯違法或者此種違法不易被發(fā)現(xiàn)的情形下，在理性經(jīng)濟人趨利避害原則的指引下，檢察機關在審查逮捕時以及后續(xù)訴訟行為中不可能不考慮起訴和定罪甚至量刑結果。要扭轉此種局面，應當在制度和現(xiàn)有考評機制進行改革與完善。

　　與審查逮捕相關考評體系中，至少應考慮以下因素：首先，修改國家賠償法第17條第2項，按照國際刑事司法準則的相關要求，增設侵犯人身自由權的賠償，并與錯案賠償并列。同時，將錯案賠償?shù)臉藴识椤霸瓕彏橛凶锱袥Q，當事人已經(jīng)服刑，經(jīng)過再審改判無罪”。①其次，在現(xiàn)行國家賠償法規(guī)定下，符合逮捕條件但比較終作出國家賠償?shù)陌讣辉僮鳛殄e案賠償，不納人偵查監(jiān)督部門考評體系。

　　再次，程序具有剛性，“程序正義是看得見的正義”，其違法亦是顯性的，因此應當將審查逮捕程序中的違法因素（錯誤逮捕）作為考評體系的重要指標。比較后，將故意或者重大過失的實體處理行為作為考核指標。除這兩種辦案機關或辦案人員有明顯過錯且能夠被認定的情形外，不應將實體的處理結果作為逮捕的考核標準。

　　三、庭審方式：從“卷宗中心主義”到言詞審理在審判程序中，“卷宗中心主義”的裁判模式是造成刑事庭審虛置的首要因素。

　　所謂“卷宗中心主義”的裁判模式，是指“刑事法官普遍通過閱讀檢察機關移送的案卷筆錄來展開庭前準備活動，對于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進行法庭調(diào)查，法院在判決書中甚至普遍援引偵查人員所制作的案卷筆錄，并將其作為裁判的基礎”。②須向法院移送全案卷宗材料，法院對提起公訴的案件進行實質(zhì)審查，只有達到“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”標準，才能開庭審判。同時，主持庭前實質(zhì)審查的法官一般就是庭審法官。由于“審判員在開庭前對案件已形成較固定的認識，對如何判決也多有了初步?jīng)Q定，并請示庭長、院長；對一些重大疑難案件，則往往開庭前已經(jīng)審委會討論甚或請示上級法院。案件還未開庭審理，審判員對案件的定性、量刑已成定陳瑞華：刑事訴訟的中國模式，北京：北京大學出版社，2010年，第161頁。

　　為防止法官庭前預斷，1996年刑事訴訟法取消全案卷宗移送制度，確立了主要證據(jù)“復印件”移送制度；改庭前實質(zhì)審查為形式審查，取消法官庭前調(diào)查，并將開庭審判的條件修改為“起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復印件或者照片的”。從理論上分析，前述改革有助于遏制庭前預斷，但是，實踐表明不僅未消除“卷宗中心主義”現(xiàn)象，反而產(chǎn)生了新的問題。

　　首先，法官庭前預斷并未得到預防。前述修改雖然限制了檢察機關移送的案卷材料范圍，但法官仍能接觸到經(jīng)過控方精心挑選的證明被告人有罪的案卷材料，難以避免形成被告人有罪的心證。其次，庭后移送案卷制度使得庭審流于形式。為應對卷宗移送制度改革給法庭審判帶來的挑戰(zhàn)，相關解釋性文件不僅明確了形式。由于無法適應頗具“當事人主義”色彩的裁判者角色，同時由于檢察機關多采取選擇式、式、合并概括式的舉證方式而無法把握案件事實，更由于“控方移送的案卷材料不僅被推定為天然可采、而且具有較辯方證據(jù)更高的證明力”，②法官比較終把所有的希望都寄托到庭后移送的案卷上，通過庭后仔細研讀控方案卷進而作出判決，而在一定程度上“放棄”庭審。再次，辯護人的閱卷權被剝奪。根據(jù)1996年刑事訴訟法第36條，法院受理案件后，辯護律師閱卷的范圍只限于檢察機關向法院移送的主要證據(jù)的照片或復印件、證據(jù)目錄和證人名單。而且，辯護律師到檢察機關閱卷根本得不到準許。辯護律師無法全面了解、掌握控方的證據(jù)材料，也就無法展開充分的辯護。辯護律師無從進行充分有效的辯護，也進一步加劇了庭審形式化，放縱了“卷宗中心主義”的泛濫。

　　為消除“卷宗中心主義”弊竇，強化直接言詞審理，提高刑事庭審實質(zhì)化的程度，2012年刑事訴訟法作了進一步改革，主要包含以下內(nèi)容：回歸“全案卷宗移送制度”，要求檢察機關起訴時將“案卷材料、證據(jù)”移送法院；修改開庭審判條件，“對于起訴書中有明確指控犯罪事實的，應當決定開庭審判”；完善證人出庭作比較高人民法院、比較高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會于1998年1月19日頒布的關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定第42條規(guī)定，“人民檢察院對于在法庭上出示、宣讀、播放的證據(jù)材料，應當當庭移交人民法院，確實無法當庭移交的，應當在休庭三日內(nèi)移交。對于在法庭上出示、宣讀、播放未到庭證人的證言的，如果該證人提供過不同的證言，人民檢察院應當將該證人的全部證言在休庭后三日內(nèi)移交”。

　　比較高人民法院、比較高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第15條后段規(guī)定，“證人在法庭上的證言與其庭前證言相互矛盾，如果證人當庭能夠對其翻證作出合理解釋，并有相關證據(jù)印證的，應當采信庭審證言”。可見，證人如推翻證言并想得到法庭的支持，必須作出合理解釋，并有證據(jù)支持；從反面可推知，一般情形下，以庭前證言為準。

　　證制度，確立強制證人出庭作證制度，并明確證人、鑒定人應當出庭作證而不出庭的后果，等等。然而，無論是從立法層面抑或是司法解釋的角度考察，法律的相關規(guī)定與以直接言詞為核心的實質(zhì)化庭審方式仍相去甚遠。從立法層面考察，至少存在以下立法沖突和缺陷：第一，刑事訴訟法第59條與第190條沖突。刑事訴訟法第59條對證人出庭作證作了強制性規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。”所謂質(zhì)證，是指在庭審過程中控辯雙方在裁判者的主持下，采用詢問、質(zhì)疑、辯駁、核實等方式對證據(jù)的證明力以及證據(jù)能力等進行質(zhì)辯的訴訟活動。對于證人證言的質(zhì)證方式是交叉詢問，即在主詢問之后，由對方進行盤詰性詢問，通過此種方式可以知曉證人證言的真實性或者在何種語境下作證。就此而言，該規(guī)定具有合理性。但是，第190條又規(guī)定，錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見“。顯然，此處”聽取意見“與上述”質(zhì)證“并非同一概念。其實，該沖突在1996年刑事訴訟法中即已存在，刑事訴訟法再次修改時并未予以重視。”正是這一立法缺陷，為刑事審判實踐中證人不出庭作證打開了方便之門“。①第二，證人、鑒定人應當出庭的條件過于嚴苛，而且并未明確證人不出庭的程序性后果。刑事訴訟法第187條第1款規(guī)定，”公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證“。按照此規(guī)定，對于關鍵性證人是否出庭，即使控辯雙方對其證言有異議，仍然取決于法院的主觀認識。鑒定人出庭的條件與上述基本相同，”公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭作證的，鑒定人應當出庭“。此外，刑事訴訟法第188條僅規(guī)定對無正當理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的證人訓誡、拘留等實體性制裁，并未明確該證人庭前所作書面證言的效力。比較高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋（以下簡稱解釋）第78條第3款規(guī)定：的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。”據(jù)此，即使符合上述條件的證人沒有出庭，其證言并不是必然不能作為定案根據(jù)。

　　第三，拒絕出庭作證制度加劇庭審形式化。刑事訴訟法第188條規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外”。近親屬作證豁免特權的本質(zhì)是對人性的認同和人倫的尊重。但是，此規(guī)定確立的規(guī)則與近親屬作證特權制度至少在效果上相去甚遠。因為此規(guī)定僅賦予了三類近親屬強制出庭的豁免權，而非“拒絕作證特權”。一旦知悉案件情況，其仍負有作證義務。三類特殊主體既負有作證義務，又無需出庭（自愿出庭者例外），其于庭前作證之證言筆錄必然出現(xiàn)在法庭審理當中，法院依靠控方卷宗的審理方式得以正當化。

　　第四，證人保護及經(jīng)濟補償制度不完善。在刑事訴訟法修改前，有學者將缺乏證人保護和合理的經(jīng)濟補償制度視為司法實踐中證人出庭難的兩個重要因素。①為解決該問題，刑事訴訟法第62條、第63條增加了特定案件中證人、被害人、鑒定人及其近親屬的保護措施及證人出庭作證經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。應當說這些規(guī)定對于促進證人出庭作證具有積極作用。然而，上述兩個條文尚存在以下問題：首先，第62條將證人保護的主體規(guī)定為人民法院、人民檢察院和偵查機關，但是并未注意到法院和檢察院實際上并沒有足夠能力實施保護證人的現(xiàn)實。“在司法實踐中，法院一般只負責證人進入法庭以后的人身安全，至于證人離開法院、甚至在法院門口，遭受被告人方人身攻擊，法院一般也無能為力，只能求助于公安機關。”②其次，第62條將證人保護的案件范圍限制于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，導致其他類型的案件中意欲作證的證人面臨人身安全等威脅時缺乏保護。再次，第63條規(guī)定，“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補償有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇”。然而，刑事案件中的證人，并非均有工作單位，還存在大量的自由職業(yè)者、農(nóng)民等。他們出庭作證所產(chǎn)生的誤工費用理應得到相應的補償。但是，法律和相關解釋對此未予以明確。正是因為證人保護與經(jīng)濟補償?shù)认嚓P規(guī)定自身存在的疏漏和缺失，證人保護和經(jīng)濟補償制度的功能發(fā)揮有限。

　　除上述立法層面外，相關司法解釋進一步強化了“卷宗中心主義”，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，比較高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）（以下簡稱規(guī)則）第Ml條以司法解釋的形式確認了未出庭證人的證言效力。如上述，刑事訴訟法第187條對未出庭證人的證言效力并未予以明確。但規(guī)則對此進行了“立法式”解釋，人應當當庭宣讀“。如此一來，經(jīng)過法院通知而拒絕出庭或拒絕作證的證人之書面證言，不但沒有喪失其證據(jù)可采性，反而通過公訴人的宣讀呈現(xiàn)于法庭并獲得合法性，成為定案的根據(jù)。

　　第二，司法解釋新增證據(jù)種類。根據(jù)刑事訴訟法，偵查人員出庭作證有兩種陳光中主編：〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評，第88?89頁。112情形：一種是人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證；一種是在非法證據(jù)排除程序中，現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集合法性的，經(jīng)人民法院通知，有關偵查人員出庭說明情況。對于第一種情形，法院通知人民警察出庭作證，適用通知證人的規(guī)定，將有可能出現(xiàn)上述第一個方面述及的問題。對于第二種情形，雖然“經(jīng)人民法院通知，有關人員應當出庭”，但是法律并沒有規(guī)定不出庭的后果。

　　然而，解釋第101條第2款規(guī)定，“公訴人提交的取證過程的說明材料，應當經(jīng)有關偵查人員簽名，并加蓋公章”。這就意味著偵查人員可以通過提供經(jīng)簽名的說明材料來替代出庭作證。刑事訴訟法并未規(guī)定“說明材料”這一證據(jù)種類，但是在司法實踐中，該類材料卻發(fā)揮著重要作用，成為證明偵查行為合法性的證據(jù)。

　　式，將庭前審查由實質(zhì)審查改為程序審查，即是為解決“復印件主義”下辯護律師閱卷權被限制的弊端，意在保障辯護律師閱卷權的同時，切斷控方卷宗與審判程序之間的聯(lián)系，確保法官心證建立在法庭審理之上，并且在盡可能的范圍內(nèi)，由法庭當庭作出判決。但解釋第219條規(guī)定，“當庭出示的證據(jù)，尚未移送人民法院的，應當在質(zhì)證后移交法庭”。這就容易走庭后移送卷宗的老路：一些法官不重視庭審，而重視庭后閱卷，并在此基礎上作出判決。另外，刑事訴訟法并未明確區(qū)分庭前審查與法庭審判的法官，司法實踐中二者為同一主體，庭前預斷的弊病并未鏟除。

　　在此背景下，證人、鑒定人出庭的比例不可能提高。實踐中的數(shù)據(jù)印證了此結段證人出庭的案件為3件，占全部案件的0.7%.①據(jù)浙江省司法廳統(tǒng)計，2013年該省辦理涉及訴訟的司法鑒定36832件，鑒定人出庭作證只有167次，出庭率僅為0.45%.②這些地方數(shù)據(jù)也在一定程度上反映了全國證人、鑒定人的出庭現(xiàn)狀。在修改后刑事訴訟法實施后的數(shù)月中，全國范圍內(nèi)證人出庭比例為0.12%，鑒定人出庭比例為0.04%.③相關調(diào)查報告顯示，“證人出庭率不因強制作證制度而上升，強制作證在實踐中大打折扣”，“證人出庭作證：不容樂觀”。④筆者認為，從審理方式的角度考余世裕等：鑒定人出庭作證制度實施現(xiàn)狀及完善以浙江省為視角，中國司法鑒參見比較高人民檢察院關于1至4月全國檢察機關偵查監(jiān)督、公訴部門執(zhí)行修改后刑訴法情況通報（高檢訴參見北京市尚權律師事務所：新刑訴法實施狀況調(diào)研報告（2013年度）。該調(diào)研報告認為問題主要表現(xiàn)在：“證人出庭的強制性明顯不足。”根據(jù)調(diào)研結果，55.3%的受調(diào)查者認為，“大多數(shù)案件法院雖同意證人出庭，但不使用強制力作為后盾，證人是否前來憑其自愿”；23. 2%的受調(diào)查者認為，“法院視證人與案件事實的關聯(lián)性大小而決定察，我國欲實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，應在廢除”卷宗中心主義“的基礎上實現(xiàn)直接言詞原則。

　　直接言詞原則，是指裁判者親自聽取控辯雙方、證人及其他訴訟參與人的當庭口頭陳述和法庭辯論，在此基礎上形成對案件的認識并據(jù)此對案件作出相應的裁判。

　　它包含直接原則和言詞原則。直接原則，又稱直接審理原則，該原則要求案件的裁判者只能以親自在法庭上直接獲取的證據(jù)材料作為裁判之基礎。言詞原則，又稱言詞審理原則，要求當事人等在法庭上須用言詞形式舉證、質(zhì)證和辯論。我國刑事訴訟法雖然對此原則有所體現(xiàn)，但是并沒有完全確立該原則。為實現(xiàn)直接言詞原則，落實言詞審理方式，需要從以下幾個方面入手：第一，明確庭前審查與法庭審判主體的二元化。在刑事訴訟法恢復全案卷宗移送制度、實行庭前程序審查的前提下，應當進一步明確庭前審查法官與庭審法官的二元化，庭前審查法官負責庭前會議的召集、主持。同時，應當明確控方卷宗的作用：一方面是供法院審查是否符合開庭審判條件，另一方面是保障辯護律師在開庭審判之前，能查閱、復制、摘抄全案證據(jù)材料，為實質(zhì)性的有效辯護提供資料來源。控方卷宗應由庭前審查法官，而非庭審法官掌握。法院裁判應當建立在經(jīng)質(zhì)證、認證的證據(jù)基礎之上，即使無法當庭作出判決，法庭裁判也只能建立在庭審記錄，而非庭后閱卷的基礎上。同時，應當廢除庭后移送證據(jù)材料的規(guī)定。如果有新的證據(jù)材料出現(xiàn)，應當恢復法庭調(diào)查。

　　第二，進一步完善證人應當出庭作證的條件。證人出庭作證，無論對于查清案情從而實現(xiàn)實體公正，還是保障被告人的對質(zhì)權進而實現(xiàn)程序公正，都有重要意義。

　　當然，要求證人出庭作證，并不意味著所有證人都應當出庭，這樣既無可能，也無必要。其實，修改后的刑事訴訟法亦采取了關鍵證人出庭的立場只不過關鍵證人出庭的條件過于嚴苛而已。基于此，筆者認為，在近期再次修改立法不現(xiàn)實的背景下，應當通過立法解釋對刑事訴訟法第187條規(guī)定的證人出庭作證條件作出修改，即證人具備下列情形之一的應當出庭作證：公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，或者人民法院認為證人有必要出庭作證的。

　　第三，明確相關證據(jù)規(guī)則。中央政法委關于切實防止冤假錯案的規(guī)定第6條要求，“堅持證據(jù)裁判原則。依法應當出庭的證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)。

　　證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的，不得作為定案的根據(jù)“。首先，應明確應當出庭作證而未出庭的證人證言不得作為定案的根據(jù)。如前所是否強制傳喚證人”；只有15. 4%的受調(diào)查者認為，“法院強制證人出庭制度貫徹正3月13日）述，刑事訴訟法第188條未明確關鍵證人不出庭時庭前證言筆錄的效力，但是，明力。因此，如欲實現(xiàn)直接言詞原則，保障關鍵證人出庭作證制度得以貫徹，應明確其程序性后果，即證言筆錄不具有證據(jù)能力，不能在法庭上出示，更不能作為定案的根據(jù)。其次，全國人大常委會應通過立法解釋明確，對于父母、配偶、子女等不能強制出庭作證；但是，其證言不利于被告人的，如果被告人要求，應出庭作證。

　　因為法律規(guī)定不能強制近親屬出庭作證的初衷，是基于人倫和保護家庭關系的穩(wěn)定等，但是，如果近親屬作出不利于被告人證言的情形下，這種價值保護的前提就已經(jīng)不存在。此時從保護被告人的質(zhì)證權出發(fā)，應規(guī)定其有權與親屬進行對質(zhì)。當然，作長久計，法律應當建立特定范圍內(nèi)的親屬作證豁免制度，即特定范圍內(nèi)的近親屬沒有作證的義務除非在有利于被告人的情形下。再次，應明確警察不出庭作證的程序性后果。按照法律規(guī)定，警察無論是對執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況，還是對證據(jù)收集的合法性加以證明的場合，均有出庭作證的義務。從證據(jù)的法定種類考量，公安機關的“說明材料”并不屬于八種法定證據(jù)種類中的任何一種；從程序角度看，的，相關“說明材料”沒有證據(jù)能力，其收集的材料不能作為定案的根據(jù)。

　　第四，完善證人保護與經(jīng)濟補償制度。“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。”①為降低關鍵證人出庭的難度，有必要對相關制度作進一步補充和完善：在刑事訴訟法明確公、檢、法等機關為證人保護措施的決定主體的基礎上，由公安機關統(tǒng)一負責運用刑事訴訟法規(guī)定的措施對證人加以保護，防止因為決定機關無足夠的人員配置和能力而導致證人保護落空的現(xiàn)象出現(xiàn)。同時，明確將證人因作證產(chǎn)生的誤工費用納入經(jīng)濟補償范圍，可以參照國家上年度職工日平均工資設置具體的標準。

　　綜上，只有法律明確庭前審查法官和審判法官二元化、合理設置關鍵證人（鑒定人、偵查人員）出庭的條件及不出庭的后果、完善證人出庭作證的保護機制和經(jīng)濟補償制度，以確保關鍵證人（鑒定人、偵查人員）出庭接受質(zhì)證、詢問，才能消除卷宗中心主義的弊端，確保法庭審判的實質(zhì)化。

　　四、庭前會議：從實質(zhì)審查到程序審查庭前會議是2012年刑事訴訟法新增加的一項制度。刑事訴訟法第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關的問題，了解情況，聽①丹寧：法律的正當程序，李克強等譯，北京：法律出版社，1999年，第25頁。

　　取意見。“從立法目的看，”這一程序設計允許法官于開庭前，在控辯雙方同時參與下，對案件的程序性問題集中聽取意見。這樣規(guī)定有利于確定庭審重點，便于法官把握庭審重點，有助于提高庭審效率，保證庭審質(zhì)量。“①由此可見，庭前會議的制度定位是程序性審查。然而，在司法實踐中，庭前會議呈現(xiàn)出明顯的”實體化“傾向，并僭越立法定位，在一定程度上有取代正式庭審的征兆。突出表現(xiàn)在，庭前會議處理事項的范圍并不僅限于管轄、回避等程序性問題，還包括與定罪量刑相關的事實和證據(jù)等廣泛的實體性問題。而主持庭前會議的法官往往是合議庭成員，他們在庭前會議中對上述問題的理解和認識將不可避免地形成”預斷“，對后續(xù)的法庭審理產(chǎn)生重要影響。就此而言，法庭審理的核心定罪量刑事實上已被前置于庭前會議之中，庭前會議有虛置甚至取代法庭審理之嫌。

　　從法律規(guī)范的層面考察，造成庭前會議“實體化”、法庭審理被虛置主要是由法典相關規(guī)定不足和相關司法解釋越權所致。

　　第一，實體性問題被納入庭前會議處理事項導致庭前會議“實體化”。對于庭前會議處理事項的范圍，刑事訴訟法第182條第2款進行了簡要列舉，規(guī)定為“回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等”。此處“等”字表明，庭前會議處理的問題包含但不限于上述事項。對此，相關司法解釋進行了必要補充，與此同時，也超越法律將大量實體性問題納入其中。如規(guī)則第431條第1款規(guī)定，公訴人可以對庭前會議，了解案件事實、證據(jù)和法律適用的爭議和不同意見“。另外，根據(jù)解釋第184條第3款，在庭前會議中，”被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的，可以調(diào)解“。然而，在正式開庭審判之前，先行調(diào)解民事訴訟將很可能使法官產(chǎn)生庭前預斷。一旦被告人接受調(diào)解，就會對審判人員造成被告人很有可能存在犯罪行為的暗示。

　　第二，庭前會議召集人兼任庭審法官使法庭審理虛置。刑事訴訟法第182條第2款的規(guī)定，庭前會議由審判人員召集。若將第182條作為一個整體來解讀，此處“審判人員”似乎應為合議庭組成人員，因為該條第1款即規(guī)定“人民法院決定開庭審判之后，應當確定合議庭的組成人員”。這種解讀也得到了法律起草機構的認同。全國人大法工委解釋該款時，認為“本款規(guī)定的審判人員可以是合議庭組成人員”。②若照此理解，再結合前文所述之有關定罪量刑的實體問題已被納人庭前會議處理范圍的情況來看，庭前“預斷”將不可避免，其后果是法庭審理在很大程度上淪為一種形式。另外，即使某些程序性事項的處理也會產(chǎn)生預斷的問題，如非全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：〈關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定，北京：北京大學出版社，2012年，第215頁。

　　郎勝主編：中華人民共和國刑事訴訟法釋義，北京：法律出版社，2012年，第395頁。

　　法證據(jù)的排除。盡管庭前會議對非法證據(jù)的審查僅限于取證過程的合法性，但審判人員會因此而接觸和了解非法證據(jù)的內(nèi)容。無論該證據(jù)比較后是否因為程序違法而被排除，它（們）實際上都已經(jīng)影響了法官的心證，而且考慮到非法證據(jù)往往是證明被告人有罪或罪重的控訴證據(jù)，該心證往往不利于被告人。

　　應當說，刑事訴訟法僅用一個條文對庭前會議制度進行規(guī)定，確實存在語言含混、內(nèi)容粗疏等不足，需要解讀和詮釋，由司法解釋對相關事項予以明確和細化有其必要性。從法律解釋學的原理看，在解釋法條時應當嚴格遵守合法性原則、合目的性原則、權力謙抑原則、權利保護原則的要求。①唯有如此，解釋才有可能秉承立法原意，從而實現(xiàn)立法初衷。就庭前會議而言，從性質(zhì)和地位上看，其屬于庭前準備程序的組成部分，而非法庭審理的一個環(huán)節(jié)。其設置的目的是通過對相關程序性事項的處理，以“提高庭審效率”、“保證庭審質(zhì)量”。換言之，庭前會議“只是正式庭審前的一個準備階段，不是正式庭審更不能取代庭審，涉及定罪量刑等實質(zhì)性問題均應在正式庭審中審理”。為了實現(xiàn)上述立法意圖，切實發(fā)揮庭前會議的應有功能，當前應當扭轉庭前會議“實體化”的傾向，真正實現(xiàn)刑事庭審實質(zhì)化。具體可從以下幾個方面入手：第一，將庭前會議處理事項嚴格限定為程序性事項，使庭前會議功能回歸立法初衷。如前所述，對于庭前會議處理事項的范圍，刑事訴訟法第182條第2款確定為“回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等”，此處的“等”字表明，除了條文中明確列舉的三類事項，還可以包含其他事項。但究竟包含哪些事項，享有司法解釋權的機關在界定時必須遵循“合法性原則”，即“解釋不能超越法律”。

　　如上述，由于庭前會議只是庭前準備程序的一部分，而非法庭審理的必經(jīng)環(huán)節(jié)，因此，其處理的事項只能限于相關程序性事項，而不應涉及實體性問題的處理，證據(jù)的證明力、案件事實的認定以及法律適用等與定罪量刑直接相關的問題只能在庭審環(huán)節(jié)通過法庭審理的方式加以裁決。據(jù)此，相關司法機關應當對規(guī)則第431條以及解釋第184條第3款作出相應修改，將相關實體性事項從庭前會議處理事項中剔除。

　　第二，將召集庭前會議的審判人員與參與法庭審理的法官相分離，防止庭前預斷。對于召集庭前會議的審判人員，立法或相關司法解釋應當作出禁止性規(guī)定，明確其不得在后續(xù)的法庭審理階段擔任合議庭成員，對案件進行審判。只有將召集庭前會議的審判人員排除在合議庭之外，才可以有效防止其將庭前會議中形成的對相關實體問題或程序事項的認識和判斷帶入庭審，影響其裁決，甚至直接作為裁判的基礎。而相應地，審理案件的合議庭成員因為沒有事先參加庭前會議，不可能借此陳光中主編：〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評，第261頁。

　　對案件中的實體和程序問題形成先人之見，因此必須以庭審為基礎形成自己的認識和裁判，從而促進庭審實質(zhì)化。

　　此外，為了促進實質(zhì)化庭審的高效運行，還應當明確庭前會議的效力問題。刑事訴訟法僅規(guī)定庭前會議可以對相關問題“了解情況、聽取意見”，未明確之后的具體處理方式。解釋除了明確庭前會議情況應當制作筆錄以外，未對此予以補充解釋，也未明確庭前會議筆錄的效力。正因如此，在司法實踐中，相關訴訟主體對庭前會議解決的事項在庭審過程中再次提出的現(xiàn)象并不鮮見。申請回避、變更管轄等程序性事項亦無法在庭前會議階段得到徹底解決，進而“很有可能出現(xiàn)在正式的法庭審理過程之中，法官一旦當庭予以受理，就勢必會中止庭審過程，影響審判的集中進行”。①為此，法律應明確賦予庭前會議對爭議事項處理的效力，以保證此后的庭審實質(zhì)化高效實現(xiàn)。

　　五、庭審內(nèi)容：從定罪中心到定罪量刑并重被告人刑事責任的認定包括兩個部分：定罪和量刑。與之對應，庭審實質(zhì)化也應包括定罪審理實質(zhì)化和量刑審理實質(zhì)化。在我國，量刑實質(zhì)化的重要性并不亞于定罪實質(zhì)化。有學者認為，“中國刑事司法的經(jīng)驗顯示，絕大多數(shù)案件的被告人都作出了有罪供述，控辯雙方在這些案件中幾乎對被告人是否構成犯罪沒有明顯的爭議”：“從普遍意義上看，中國刑事審判的核心問題是量刑問題，而不是定罪問題”。②量刑成為法庭審理的重心，對我國傳統(tǒng)的以定罪為中心的定罪量刑一體化的程序模式提出了挑戰(zhàn)。在2012年刑事訴訟法修改之前，法庭審理實行“定罪量刑一體化”模式。在這種模，法庭審理的重心在于被告人是否構成犯罪，量刑程序依附于定罪程序，法庭并不單獨就量刑問題舉證、質(zhì)證和辯論。很明顯，此種審理模式僅實現(xiàn)了對定罪部分實質(zhì)化審理，而量刑程序由于被定罪程序湮滅并未實現(xiàn)實質(zhì)化，這不僅可能導致實體上量刑不公，也剝奪了當事人在量刑事項上的舉證、質(zhì)證等程序性權利。同時，定罪、量刑證據(jù)的混合使用，也易使法官形成預斷。量刑證據(jù)以及相關材料與定罪的證據(jù)材料并不完全相同，一些如前科、累犯等不利于被告人的量刑材料或信息出現(xiàn)在定罪程序中可能使裁判者先人為主，容易促使其形成被告人有罪的心證。另外，在被告方作無罪辯護的情形下，“定罪量刑一體化”模式將會使其陷入兩難境地。“如果不做從輕量刑的辯護，辯護律師就無法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情節(jié)；如果在法庭辯論中提出從輕量刑意見，又勢必與陳瑞華：論徹底的事實審：重構我國刑事第一審程序的一種理論思路，中外法學陳瑞華：刑事訴訟的前沿問題，北京：中國人民大學出版社，2013年，第328頁。

　　前面所作的無罪辯護意見相脖，以致大大削弱無罪辯護的效果。“①為消除上述弊端，在2012年刑事訴訟法修改之前，我國相關司法機關就進行了量刑程序改革。在此背景下，”相對獨立的量刑模式“得以確立，其主要包括：第一，法庭應當將量刑納入法定審理程序，在法庭調(diào)查、法庭辯論等階段，應當保障量刑活動的相對獨立性。在法庭調(diào)階段，可以先就定罪事實和證據(jù)進行法庭調(diào)查，再相對集中地就量刑事實和證據(jù)進行法庭調(diào)查。在辯論階段，可分別就定罪和量刑問題展開辯論，增強量刑辯論的針對性。第二，明確了檢察機關的量刑建議權以及當事人、辯護人、訴訟代理人提出量刑意見的權利。人民法院應當允許并組織公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人就量刑問題發(fā)表量刑意見，并注意聽取他們的意見。第三，要求法官在刑事裁判文書中，應當說明量刑理由，增強量刑的公開性和透明度。②然而，2012年刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定”相對獨立的量刑模式“。刑事訴訟法第193條第1款規(guī)定”法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據(jù)都應當進行調(diào)查、辯論“。應當說，該條雖然強調(diào)對與”量刑有關事實、證據(jù)“的調(diào)查和辯論，但對于量刑程序與定罪程序是”混合一體式“，還是相對獨立抑或是完全獨立，則語焉不詳。而司法解釋則確立了”相對獨立的量刑模式“，在一定程度上彌補了此缺憾。解釋規(guī)定，法庭審理過程中，應當對與量刑有關的事實、證據(jù)進行調(diào)查；對被告人認罪的案件，法庭調(diào)查和法庭辯論主要圍繞量刑和其他有爭議的問題進行；對被告人不認罪或者辯護人作無罪辯護的案件，法庭調(diào)查應當在查明定罪事實的基礎上，查明有關量刑事實，而法庭辯論則先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。③規(guī)則第399條規(guī)定，人民檢察院可以提出量刑建議。

　　在“相對獨立的量刑模式”之下，量刑成為與定罪并列的法庭審判事項，量刑程序的地位得以彰顯，量刑依附于定罪的問題得以解決。但該模式仍然存在問題，與庭審量刑實質(zhì)化還有距離。

　　首先，在相對獨立的量刑程序中，辯方深陷“兩難境地”的問題未能得到解決。

　　人認罪的案件中，法庭調(diào)查和法庭辯論主要圍繞量刑問題進行，故不存在問題。在被告人不認罪或辯護律師作無罪辯護的案件中，該問題則較為明顯。在相對獨立的量刑程序中，定罪和量刑的裁判并未徹底分離，量刑辯護是在定罪問題未得以確定的情形下展開的，一且被告人及其辯護人放棄參加量刑辯護，有可能在被告人被定陳瑞華：論量刑程序的獨立性種以量刑控制為中心的程序理論，中國法學參見嚴格程序規(guī)范量刑確保公正比較高人民法院刑三庭負責人答記者問，罪的情形下喪失量刑辯護的機會。在這種壓力之下，辯護方往往采取一方面作無罪辯護，一方面在假設被告人被定罪的基礎上，提出被告人應當或可以減輕、從輕的量刑辯護策略。而這種策略無疑使無罪辯護的效果削弱，甚至推翻己方的無罪辯護意見。

　　更為嚴重的是，在法庭調(diào)查中對量刑證據(jù)進行調(diào)查，其中一些證據(jù)可能使裁判者形成先入為主的有罪心證。因為，定罪與量刑的基礎不同，定罪證據(jù)與量刑證據(jù)或其他材料亦不同。定罪問題，包括罪與非罪，此罪與彼罪，取決于某個行為是否符合犯罪構成要件，關注的是事實，體現(xiàn)刑罰適用的統(tǒng)一性和剛性。而量刑是在定罪的基礎上，確定行為人應受何種處罰。這種處罰的依據(jù)包括三個部分，第一類是符合特定犯罪構成要件的事實，包括各種犯罪形態(tài)，如犯罪預備、中止、未遂；第二類是與犯罪事實無關的法定量刑情節(jié)，如自首、立功、累犯、未成年、聾啞等情形；第三類是與犯罪事實無關的酌定量刑情節(jié)，這些情節(jié)往往體現(xiàn)為行為人個體的一些情形，在很大程度上取決于裁判者的自由裁量，如前科（不包括累犯）、被告人的品行、被告人尤其是青少年被告人的家庭背景甚至社會原因、被告人悔罪的態(tài)度、與被害人達成的諒解等。因此，量刑與定罪有很大的不同，它不僅關注相關事實，而且亦重視行為人的個體情況，在很大程度上體現(xiàn)了刑罰的差異化和個性化。在相對獨立的量刑程序中，量刑問題的調(diào)查是在查明定罪事實的基礎上進行的。雖然規(guī)則第435條第2款規(guī)定，“定罪證據(jù)和量刑證據(jù)需要分開的，應當分別出示”，但是這種“分別出示”是在同一階段內(nèi)進行的。在事實調(diào)查環(huán)節(jié)，量刑證據(jù)不僅在定罪證據(jù)之后出現(xiàn)，還有可能首先被展現(xiàn)在法庭上。

　　按照我國起訴書的格式，正文的第一部分載明被告人情況時，就要寫明被告人以前受過刑事處罰的情形；即使被告人沒有前科，但是如果有控方掌握的其他不利于被告人量刑的材料，如以前一般的違法記錄，可能也會在法庭調(diào)查階段的量刑證據(jù)材料調(diào)查部分展現(xiàn)。而一旦控方提供的不利于被告人的量刑證據(jù)被展示，法官在對案件事實的認定過程中，就很難將其與定罪問題完全隔離開，且自由心證不受任何影響。更有可能的情形是，法官將有罪證據(jù)與不利于被告人的量刑證據(jù)結合起來，以增強其內(nèi)心確信。在此種情況下，被告方作無罪辯護，將被視為不成立，甚至是“認罪態(tài)度不好”；被告方一旦作量刑辯護，則被視為對法官內(nèi)心確信的補強。不僅不能將這些量刑材料與定罪材料完全分開，控方出示的定罪材料和這種不利于被告人量刑材料混合的結果可能促使裁判者形成被告人有罪的心證。

　　因此，為實現(xiàn)定罪和量刑兩個方面的庭審實質(zhì)化，保障辯護方的量刑辯護權利，我國法律（包括司法解釋）應當對我國量刑模式作出進一步的改革，即在程序分流的基礎上，對于被告人不認罪的案件，實行獨立的量刑程序。

　　第一，在被告人認罪的案件中，設立以量刑為主的審理模式。按照解釋的思路，以被告人認罪與否、辯護人是否作無罪辯護為標準，對刑事案件進行分流，適用不同的審判程序。對于被告人認罪的案件，保持現(xiàn)有模式不變，法庭審理主要圍繞量刑和其他爭議問題進行。對于被告人認罪，且符合簡易程序、輕微案件速決程序適用條件的案件，法庭審理主要圍繞量刑程序和其他爭議問題展開的同時，可以進一步簡化審理程序，提高辦案效率，以便節(jié)約更多的司法資源用于辦理被告人不認罪或辯護律師作無罪辯護的案件。

　　第二，在被告人不認罪或辯護律師作無罪辯護的案件中，確立完全獨立的量刑程序。在此模，定罪與量刑程序完全分離，只有在確定被告人有罪之后，才能進行量刑程序。應當說，此種程序既能夠避免辯護陷入上述兩難之境地，也可以防止量刑材料對定罪的影響。但是，完全獨立的量刑程序也有其不可避免的弊端，即由于程序繁瑣導致訴訟效率低下。然而，此種顧慮不應成為抵制實行完全獨立的量刑程序的理由。從司法實踐的角度考察，隨著公訴案件當事人和解程序等庭審替代程序的發(fā)展和完善，一些案件在審判前程序中即被分流，而進人法庭審判的案件也以被告人認罪居多。被告人不認罪或作無罪辯護的案件只占極小的比例，即使實現(xiàn)完全獨立的量刑程序也不會為法院增加無法承受的負擔。

　　六、結語從刑事訴訟法的發(fā)展趨勢看，刑事審判程序正面臨著來自審前案件分流、庭審辯訴交易等審判替代措施的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)帶來的直接性后果，即是正式的法庭審理程序適用幾率會大幅度降低。但是“無論從刑事司法制度的歷史發(fā)展角度、政治和社會需求角度我們都仍然需要和保持一系列恰當?shù)某绦騺韺⒎缸锱c懲罰有機地聯(lián)系起來”。①正式法庭審判，將日益集中到嚴重刑事犯罪和被告人不認罪的刑事案件上。在此種背景下，刑事審判程序更應當成為實現(xiàn)司法公正、人權保障的載體，成為彰顯公平正義的舞臺，而這一切的前提則是刑事庭審實現(xiàn)“實質(zhì)化”。

　　在全面推進依法治國背景下和新一輪的司法改革中，“刑事庭審實質(zhì)化”的命題被推到風口浪尖。本文僅從制度層面，為庭審實質(zhì)化的構建提供了初步改革方案。

　　應當認識到，推進審判中心、實現(xiàn)庭審實質(zhì)化是一項系統(tǒng)工程，其成功不僅有賴于上述訴訟制度的完善或改革，也要依托于司法體制、法官個人素養(yǎng)以及其他與法治因素息息相關的訴訟運行環(huán)境。

　　首先，從司法體制角度考察，審判獨立是庭審實質(zhì)化的制度保障和前提。換而言之，々卩果沒有獨立審判，庭審實質(zhì)化只能是空中樓閣。為此，在司法體制上要正確處理黨的領導與公正司法的關系，建立地方黨政機關、領導干部干預司法的阻隔機制。與此同時，還應理順上下級法院之間的關系，廢除提前介人、請示、報請制①岳禮玲：刑事審判與人權保障，北京：法律出版社，2010年，第8頁。

　　度，回歸上下級法院之間法定的監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。在此基礎上探索司法人員的個體獨立，實行法院司法事務管理權和審判權分離，使審判人員能夠獨立于本機關、本部門領導意志獨立辦案，即實現(xiàn)“法官獨立”。

　　其次，從主體角度看，庭審實質(zhì)化要求高素養(yǎng)的裁判者。庭審實質(zhì)化意味查明事實、認定證據(jù)在法庭，要求裁判者在相關文書中闡釋心證和結論，也意味裁判者將承擔更多的責任。因此，法學素養(yǎng)不高的法官難以承受庭審實質(zhì)化之重，道德有缺陷的法官甚至可能在“審判獨立”、“庭審實質(zhì)化”的面紗下濫用司法權杖。因此，如何提升裁判者的素養(yǎng)是“庭審實質(zhì)化”命題下暗含的另一個重要課題。

　　再次，從程序保障角度考察，庭審實質(zhì)化需要以完善的辯護制度和較為發(fā)達的法律援助制度為依托。庭審實質(zhì)化要求認定證據(jù)在法庭、查明事實在法庭、裁判結果形成于法庭。因此，對于庭審的準備，尤其是審前控辯雙方證據(jù)材料的收集以及控辯雙方在庭審中的質(zhì)證、辯論的專業(yè)素養(yǎng)對裁判結果起到?jīng)Q定性作用。就此而言，庭審實質(zhì)化意味控辯雙方的對抗性增強，庭審的技巧性甚至可能決定裁決的結果。

　　為使被追訴人獲得實質(zhì)正義，有必要完善辯護制度，增強被追訴方收集證據(jù)的能力、拓展控方證據(jù)信息披露的途徑和范圍，同時完善法律援助制度，在擴大援助范圍的基礎上提升辯護的有效性。

　　比較后，庭審實質(zhì)化還需要與之對應的社會“容納”環(huán)境。審判具有中立性和親歷性等特征，但是普通民眾包括媒體對案件的判斷有時具有間接性、情感性、非理性等特征。在暢通涉法涉訴信訪渠道、建立窮盡法律救濟程序后的依法終結制度的基礎上，對案件處理過程中的社會輿論，司法機關同樣應理性對待。與此同時，社會也應當尊重司法的權威性。為此，相關法律要規(guī)范媒體對案件的報道，媒體或輿對社會輿論要給予尊重并加以科學引導，實現(xiàn)司法與民意的有機、良性互動。唯有如此，才有可能為庭審實質(zhì)化提供合適的土壤并使其生根。

　　〔責任編輯：劉鵬責任編審：趙磊〕1